公共利益如何界定一直都是拆遷條例修改過(guò)程中最焦灼的問(wèn)題之一。近日，在鄭州大學(xué)中國(guó)土地法律制度研究中心舉辦的一場(chǎng)研討會(huì)上，公開(kāi)了由其草擬的《城市房地產(chǎn)征收補(bǔ)償法(建議稿)》，其中，對(duì)公共利益作出了界定，并以列舉的方式明確了公共利益的范圍。

　　雖然專家們對(duì)以列舉的方式界定公共利益范圍基本無(wú)異議，但公共利益的具體范疇卻備受爭(zhēng)議，與會(huì)的30多位專家學(xué)者，以及多年代理拆遷案件的律師，都認(rèn)為建議稿中公共利益的規(guī)定差強(qiáng)人意，一天的討論下來(lái)，專家們?nèi)匀粺o(wú)法達(dá)成共識(shí)。

　　北京大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)沈巋教授接受中國(guó)青年報(bào)記者采訪時(shí)表示，理性的公共利益界定模式是：法規(guī)列舉＋民主程序＋司法程序。

　　公共利益誰(shuí)來(lái)定

　　建議稿第8條規(guī)定，公共利益是指法律、地方性法規(guī)或縣級(jí)以上人大及其常委會(huì)決議所確定的公共用途。

　　在研討會(huì)上，有專家對(duì)此提出了質(zhì)疑，地方人大及其常委會(huì)是地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)監(jiān)督和指導(dǎo)地方人民政府的工作，不宜介入界定公共利益這樣的具體事務(wù)。

　　沈巋在接受中國(guó)青年報(bào)采訪時(shí)，給出了反對(duì)這樣規(guī)定的更為具體的理由。

　　他認(rèn)為，理論上，全國(guó)或地方人大及其常委會(huì)是人民代表機(jī)關(guān)，是各個(gè)利益階層表達(dá)利益主張、相互溝通、彼此妥協(xié)，從而形成公共利益共識(shí)的平臺(tái)。然而，實(shí)踐中，尤其是在中國(guó)當(dāng)前的制度框架之中，以地方人大及其常委會(huì)的決議來(lái)確定某個(gè)項(xiàng)目是否符合公共利益，會(huì)存在很多弊害。

　　“地方人大與地方政府之間的微妙關(guān)系，使得地方人大很少會(huì)對(duì)地方政府的公益項(xiàng)目提議形成有效的制約�！鄙驇h說(shuō)，如果地方政府的公益項(xiàng)目提議經(jīng)過(guò)地方人大決議合法化后，地方政府等于是轉(zhuǎn)移了決策的責(zé)任，地方人大在程序上、形式上的投票表決，會(huì)成為地方政府的保護(hù)傘。

　　沈巋表示，在國(guó)外，地方議會(huì)對(duì)公共利益的決定，當(dāng)事人不服，還是可以提交法院請(qǐng)求審查。“可在我國(guó)當(dāng)前的司法制度下，地方人大的決議，是不可能再交由法院來(lái)審查的，相比地方政府的公益決策，后者還可以被法院審查，還有進(jìn)一步討論、辯論的機(jī)會(huì)�！�

　　營(yíng)利不等于非公益

　　建議稿第8條第2項(xiàng)規(guī)定，“非營(yíng)利性”的基礎(chǔ)設(shè)施、公共設(shè)施、社會(huì)公益事業(yè)用地，也屬于公益性項(xiàng)目建設(shè)，可以申請(qǐng)征收用地，這包括非營(yíng)利性的城市基礎(chǔ)設(shè)施、交通、水利、科研、教育、醫(yī)療衛(wèi)生、體育、文化、社會(huì)福利、勞動(dòng)保障、計(jì)劃生育、公共廣播電視及無(wú)線電監(jiān)測(cè)設(shè)施等用地。

　　以營(yíng)利與否來(lái)區(qū)分公益與非公益，遭到了來(lái)自學(xué)者和企業(yè)家兩方的質(zhì)疑。

　　“目前，由于公用事業(yè)存在民營(yíng)化的發(fā)展趨向，而且也取得了單純依靠政府建設(shè)、經(jīng)營(yíng)所無(wú)法達(dá)到的良好效果，因此，僅僅以利潤(rùn)存在為由，就認(rèn)定是商業(yè)性開(kāi)發(fā)是不妥當(dāng)?shù)�。”沈巋說(shuō)。

　　北京首創(chuàng)股份有限公司就是一家致力于推動(dòng)公用基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)化進(jìn)程的國(guó)有控股上市公司，專注于城市供水和污水處理的投資及運(yùn)營(yíng)管理。

　　目前，公司在北京、湖南、安徽、深圳等省市控股與參股的水務(wù)項(xiàng)目已達(dá)27個(gè)，共擁有1000萬(wàn)噸／日的水處理能力。

　　北京首創(chuàng)股份有限公司總經(jīng)理潘文堂認(rèn)為，公共利益不能糾纏于營(yíng)利和非營(yíng)利，這個(gè)不是核心。這是老百姓都需要的，也是可以通過(guò)市場(chǎng)化來(lái)提供高效的服務(wù)，“成本才是最關(guān)鍵的”。

　　如果政府來(lái)做，成本是最低的，那就可以政府來(lái)運(yùn)行；但反過(guò)來(lái)講，如果企業(yè)的運(yùn)行成本比政府還要低，就可以交給企業(yè)來(lái)運(yùn)行。潘文堂說(shuō)，比如地鐵，如果因?yàn)槭枪�益事業(yè)就不節(jié)約成本、一切按非常規(guī)的預(yù)算，實(shí)際上一個(gè)億的項(xiàng)目最后做了五個(gè)億，這樣對(duì)公眾來(lái)講是不公平的。

　　潘文堂認(rèn)為，公共利益應(yīng)該是“涉及全體公眾所需要的服務(wù)或者需求”，個(gè)別需要的就不能構(gòu)成公共利益，“第一是全體公眾；第二是他們所需要的服務(wù)或者需求；第三，成本應(yīng)該是合理的。”比如說(shuō)，城市發(fā)展了，供水能力不足要建自來(lái)水廠，單純讓企業(yè)去征這個(gè)地市是非常難的，可如果不建這個(gè)水產(chǎn)，可能整個(gè)城市的供水就保證不了，所以這個(gè)時(shí)候，政府的介入就非常有必要了，這就是真正的公共利益。

　　公共利益應(yīng)有程序保障

　　國(guó)務(wù)院法制辦主任曹康泰曾表示，拆遷條例修改，首先面對(duì)的是如何界定公共利益的問(wèn)題。征收條例將會(huì)采取列舉的方式界定公共利益，且傾向于采取對(duì)公共利益進(jìn)行范圍較窄的界定，但這遭遇了地方的不同意見(jiàn)，地方希望能夠?qū)⒅�界定的寬一點(diǎn)。

　　對(duì)公共利益進(jìn)行范圍較窄的界定，是很多專家學(xué)者的共識(shí)。北京義派律師事務(wù)所律師王振宇認(rèn)為，只有在涉及國(guó)家安全、社會(huì)安全的項(xiàng)目，以及緊急狀態(tài)下，才可以定性為公共利益。

　　“政府的某一個(gè)部門無(wú)法代表公共利益，”潘文堂說(shuō)，公眾不能不明不白“被代表”，公共利益應(yīng)該透明，公眾對(duì)此享有知情權(quán)，而且要有一個(gè)公開(kāi)明確的程序來(lái)保障。

　　沈巋認(rèn)為，法律、行政法規(guī)或地方性法規(guī)可以對(duì)公共利益事項(xiàng)盡可能進(jìn)行列舉，明確公共利益事項(xiàng)的大致范圍，但列舉并不能解決問(wèn)題。一方面，即便是屬于列舉事項(xiàng)范圍的，如新建小學(xué)符合教育這一公共利益事項(xiàng)，也有可能會(huì)存在當(dāng)?shù)厥欠裥枰�新辦這一小學(xué)的爭(zhēng)議；另一方面，有些沒(méi)有列舉的事項(xiàng)，如招商引資計(jì)劃，也有可能會(huì)給當(dāng)?shù)貛��?lái)比較大的公共利益。

　　沈巋建議，除了列舉以外，應(yīng)該有個(gè)民主程序，“即政府提議的公益項(xiàng)目，應(yīng)該有當(dāng)?shù)氐拿癖姽餐瑏?lái)參與討論，形成一種公共議論，政府必須具體指明公益體現(xiàn)在什么地方，利害關(guān)系人或者廣大民眾也都可以對(duì)政府的提議及說(shuō)明表達(dá)不同意見(jiàn)，只有這樣，才能制約政府濫用權(quán)力，也能對(duì)公共利益形成共識(shí)�！�

　　“經(jīng)過(guò)民主的公共議論程序以后，政府仍然有權(quán)對(duì)是否符合公益作出決策�！鄙驇h說(shuō)，若被征收人不服該決策，還可以向法院提起行政訴訟。

　　沈巋的此項(xiàng)建議有著更深刻的考量，由于征收主體是縣級(jí)以上人民政府，按照現(xiàn)在的管轄規(guī)則，以縣級(jí)人民政府為被告的，由中級(jí)人民法院為一審被告，被征收人不服一審判決，還可以起訴到高級(jí)人民法院，這在一定程度上可以使司法擺脫地方政府的影響。